法学研究，法学研究生考哪些科目
万程通商法，自2021年2月13日正式投入运营至今，已是一年有余。在过去一年中，我们坚持每周进行学术学习。我们阅读了近160篇论文、进行48期周报推送，分享了约8万字的干货内容。
从最初的合同法切口，推广到公司法、民法典中的商事法学研究；从原来模糊的“法学”定位，到后期明确的“商法学”定位，我们也在不断调整和探索，希望让自己的学习更成体系，让自己的学习成果更乐于被伙伴们接受。
我们始终秉持着“以理论指导实务，以实务丰富理论”的理念，传播个人成长同时代发展紧密相连的观念。
关注我们的伙伴们都知道，我们的目标是：“为交易立法，为商务供氧”。我们作为企业的重要伙伴，除了帮助企业防范和化解已知的法律风险外，我们还要必须帮助企业研究法律和政策，在研究学术前沿中，帮助企业回避未来可能出现的风险，以及抓住可能产生的机会。商法学周报，正是在这种需求下产生的。
截至今日，我们一共推送了48期“商法学周报”。我们用一篇篇专业的分享吸引了3000+小伙伴的关注与参与。并且在各种形式的交流中共同进步，形成了良好的互动。
在已经推送的内容中，17期涉及公司法、14期涉及民法典中的商事内容、9期为公司事务的周边内容。另外，22年伊始，商法学周报中新增了“商标法”专题，意图通过学习各位学者的相关理论，从而解决“商标性使用”的定性问题，现已分享8期。
今日，我们对以往分享的内容进行了梳理总结，形成“商法学年报”。我们希望从中可以找到商法学研究的趋势，以此作为我们理解商事法律新一轮变革的基础。
以下，是我们的梳理成果，分享给你，希望对你有所帮助。
01 公司法
一、公司法修订时，认缴制去留存在两派观点
1. 修补派：引入偿债能力测试、完善加速到期等制度弥补修补认缴制；
2. 激进派：废除认缴制，重回实缴制。
截至本文刊发，修补派依然占据主流观点，该派观点在《公司法》最新一次修订中得到了一定程度的体现。
二、有关隐名投资的研究分为两大类
1. 有关隐名投资股权代持协议效力的问题及“显名化”条件等。
2. 股权转让协议效力问题。
关于隐名投资问题，基本达成共识的是：股权代持协议无论是有效还是无效，名义股东都会持有股权，处分股权为有权处分，无适用股权善意取得规定的必要；隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。
股权代持协议无效的后果倾向意见是：名义股东继续持有股权，但就股本金和获益适当补偿隐名股东。
股权代持中，显名股东通过关联交易等方式变相占有公司财物，进而侵害隐名股东权益。此类行为具有严重的社会危害性，可以动用刑事手段进行规制。
三、股权的转让与继承方面，出现共有之上涉及继承的问题，学者们对相关规范的适用优先问题存在不同意见
1. 公司法对股份共有的规范应当优先民事法律的相关规范适用；
2. 婚姻家庭继承法优于公司法适用。
截至本文刊发，公司法优先适用的观点为主流观点。
四、公司股权变动模式
由于公司法对股权变动模式的规定不明确，形成了债权意思主义与债权形式主义两种解释。债权意思主义意为股权的变动因当事人的合意即可完成，无须以登记为要件；债权形式主义意为股权的变动不仅需要当事人的合意，并且需要进行登记等法定形式才能生效。
截至本文刊发，债权形式主义占上风：转让合同生效仅产生债的效力，转让人负有请求公司认可受让人为股东的义务，公司认可的受让人即为股东，得向公司主张股权。
五、股东能否阻却其他股东行使优先购买权？
并且由于有限公司股东对外转让时，需要通知其他股东，其他股东有权行使“优先购买权”，由此，转让股东为阻止其优先购买派生出了一种新的股东权能，即“反悔权”。
对于“反悔权”存在的合理性，有不同的观点。
有学者认为，应当赋予转让股东“反悔权”。因为转让股东的“反悔权”与股东优先购买权维护有限公司人合性的立法目的没有冲突，且有利于实现股权转让中多种主体的利益平衡。
有学者持相反意见，不应当赋予转让股东“反悔权”。因为股东优先购买权属于法定的形成权，赋予转让股东“反悔权”，在法理上与公司人合性相矛盾，在体系上与股东优先购买权的性质相冲突，在实践中会变相鼓励转让股东的不诚信行为。
两种观点分庭抗礼，可以确定的是，在股权转让交易中，既要保护转让股东的交易自由，也要保障其他股东的信赖利益，因此设立股权转让反悔权和其他股东优先购买权是合理且必要的。
但由于反悔权和优先购买权是一对相互冲突的权利，因此需要寻求二者的平衡点，在此平衡点上，既要保护转让股东的交易自由，也要对其设有必要的限制，以保障其他股东的优先购买权，防止反悔权的不当行使损害有限责任公司的人合性和其他股东的信赖利益。
六、各类主体承担法律责任的研究
1.法代越权行为的效力及责任承担
在公司对外担保问题上，法定代表人“滥用”对外代表权与保护股东利益之间紧张关系的问题日益突显。学界达成基本共识：只有善意相对人有权选择要求法定代表人履行债务或者承担赔偿责任；恶意相对人无权要求法定代表人承受越权代表行为的效果。恶意相对人也不能要求法定代表人承担赔偿责任。
在被代表人因无权代表行为遭受损害的场景下，根据《民法典》171条第4款的规定，被代表人可以要求恶意相对人和行为人按照各自的过错向被代表人承担损害赔偿责任。
2.实控人是否符合法人人格否认的适用条件，目前主要有两种观点：
一、限定为公司股东。由于否定法人人格制度的适用原本就是在穷尽其他手段之后，对公司债权人利益保护的“不得已选项”，本身就应当慎重适用，故此，不宜对适用的责任主体随意做扩大解释。
二、可以扩大到实控人。实践中存在大量的实控人滥用权利的现象，具体表现为实控人通过间接持股的方式、通过协议安排的方式、通过持有投票权的方式甚至通过亲属关系对公司实施过度支配与控制，进而完成各种利益输送损害债权人利益，故应当将实控人纳入法人人格否认制度的适用范围，对其滥用权利导致公司无法偿付债权人债权的，应当承担连带清偿责任。
截至本文刊发，第二种观点为各大学者推崇。
七、公司高管关联交易的问题
我国《公司法》规定了董事违反忠实义务所得的收入归公司所有的规则。并且，有研究结果显示，IPO前企业控股股东的支持性关联交易行为并不是着眼于企业长期发展的反哺，而是控股股东的短期机会主义利己行为。
因此，各大学者学者提出：为了维护公司财产的独立性，有必要建立和完善公司归入权制度，避免公司高级管理人员利用职权谋取私利，从而保护公司的利益不受内部人的侵犯。关联交易作为一种典型的利益冲突交易属于公司法上受信义务之忠实义务的规制范畴，我国公司法应将关联交易统合在忠实义务制度内予以系统地规范；完善的关联交易制度规则应包括关联交易的信息披露、事前程序审查和事后司法救济。
目前，《公司法》修订草案合并高管自我交易和关联交易，均纳入表决权回避制度。这属于公司法的重大变化，现行公司法仅对公司担保行为和上市公司的关联交易实行表决权回避制度。而新修订草案参考“关联交易中的表决权限制条款”，通过增设高管关联交易须经过非关联方表决权通过，则交易有效的方式，从而在公司内部提升关联交易的透明度，强化高管的忠实义务。
【往期分享具体期次】
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商法学周报 | 210627 股权代持的法律效力、刑民责任与执行诸事
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商法学周报 | 210613 公司关联交易的规制逻辑？结合统计学的考察
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02 商标法
关于商标法中“商标使用”的定义，当前学界对商标使用的定义主要存在以下观点：
1.商标使用指的是使用者是否使用相关标志与商标权人产生关联。
2.商标使用指的是使用者对标志的使用是否起到了混淆来源的效果。
3.商标使用指的是使用者是否为识别自身商品或服务的目的而使用商标，也即商标使用者是否将相关标志作为联系其自身产品或服务来源的纽带。
截至本文刊发，对于“商标使用”的定义第三点种观点在学术与理论界均占上风。
对于何为商标性使用，我们提出了自己的看法：“商标使用”其实是以在“商业活动”中展开，用以“识别来源”的两个核心组成的概念。核心之外，离不开探究使用人的主观意图，因为主观意图的不一致将导致商标使用和商标合理性使用的区分。
【往期分享具体期次】
商法学周报 No.52：商标性使用研究（七）
商法学周报 No.51：商标性使用研究（六）
商法学周报 No.50：商标性使用研究（五）
商法学周报 No.49：商标性使用研究（四）
商法学周报 No.48：商标性使用研究（三）
商法学周报 No.47：商标性使用研究（二）
商法学周报 No.46：商标性使用研究（一）
商法学周报 | 220108 “商标性使用”是否作为商标侵权的前置判断程序？
03 民法典
一、民商分立还是民商合一？
有学者表示从民商关系的发展进路来看，民商合一并不是民商分立进化的必然结果，而是民商分立的一种变异形态。
但就目前民商合一为通说的后民法典时代，从民商关系的发展进路来看，民商合一并不是民商分立进化的必然结果，而是民商分立的一种变异形态，探究实现商法独立性的可能性以及实现路径仍需要进行学术理论的研究和实务方面的配合。
强调商法独立性的学术文献逐渐增加说明《民法典》与商事基本法和商事单行法的关系需要被妥善处理。
二、合同违约方的解除权分有“肯定说”与“否定说”
我国的通说观点本是合同解除权只能由合同的守约方享有，而自身存在过错的违约方不应享有解除合同的权利。但由于司法实践中出现享有权利的一方不积极行使合同解除权，且合同已无继续履行的可能性，从而造成合同双方僵持不下，陷入合同僵局的状况。
此时，《民法典》的立法规定及《九民纪要》的内容也明确了态度，赋予了违约方在一定条件下的解除权。说明理论上违约方合同解除权具有正当性，该制度符合诚实信用原则。
三、定作人任意解除权的性质
现阶段，定作人行使任意解除权后如何赔偿承揽人损失，在我国司法实践中存在分歧，报酬请求权模式与损害赔偿模式侧重保护的主体不同。
有学者认为：定作人行使任意解除权在本质上是一种须承担对价的单方终止，对该条所定的赔偿范围，应采报酬请求权解释。
也有学者认为：报酬请求权模式与损害赔偿模式两者在计算模式上的不同并不会导致实践结果上的较大差异，但损害赔偿模式存在限制性和扩张性作用。
我国司法案例中法院的观点体现为：原则上是支持可得利益的赔偿，从计算路径上看更倾向于报酬请求权的模式。
四、职务代理中授权来源的确认
一种观点认为职务代理跟普通的委托代理一样，需要有明确的意定授权来源，因劳动或雇佣关系取得的授权亦属于有特定的意定授权来源；
另一种观点认为职务代理属于特殊的委托代理，但同时认为职务代理无需具有委托人特定的意定授权，即职务行为人的职务代理权不是来自于委托人的特别授权，而是来源于行为人自身的职务岗位的工作范围和职能。
不可否认的是，职务代理权兼具具意定代理和法定代理的因素。就其性质上来说，一方面，职务代理权的范围是由法律直接规定的，具有法定代理的因素；另一方面，职务代理权的取得以商事组织和代理人的契约为基础，具有意定代理的因素。
截至本文刊发，职务代理具有法定性的观点占上风。
五、保理合同客体是否包括应收账款
保理作为典型的商事行为，已由《民法典》明定为一种新型法律关系，但保理应收账款尚未得到明确界定，亦无规范性解释。
有学者认为应收账款的范围有必要根据保理的特征予以限缩，以自然人为债务人的应收账款和因票据产生的付款请求权不应属于叙作保理的合格应收账款。
也有学者支持承认票据应收账款等作为保理合同客体的合法性。
截至本文刊发，保理合同客体应当包括应收账款的观点为主流观点。其应收账款范围也应基于保理特性而采用特殊应收账款说，可将保理应收账款总括性的界定为为商事主体间赊销贸易产生的付款请求权。
六、《民法典》对自助行为制度进行了法律确认
部分学者支持权利保全说——将自助行为视为一种临时性措施，该种措施通常适用于在来不及寻求公力救济的情况下才可实施。
另有一部分学者则倾向于进攻说——自助行为是一种具有主动进攻性的行为方式。
第三种观点则是公力救济例外说。德国学者冯·巴特尔认为暴力的行使是由国家垄断的，对物或人施以暴力来维护自己的权利是不被容许的。法律不容许个人自己采取措施来实施自己的目的。但如果来不及获得国家力量救助或寻求国家力量救助在一般看来过于不切实际的情形除外。
学术中，公力救济例外说为主流学说。民事自助行为是当权利人的合法权利受到损害时，为促使其权利的实现，在来不及或无须请求公力救济时，可在法律所允许的必要限度内对义务人实施财产扣押、毁损或对其人身予以限制等行为。《民法典》第1177条条文中对受害人可以采取何种具体措施、事后义务等规定均不够明确，有必要做进一步的完善。
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04 劳动法
一、劳动关系是否存在的判断
关于判断是否存在劳动关系时应优先以执行劳动和支付报酬的事实为指导，而非着眼于当事人达成明示合意的合同名称与合同条款，事实优先原则在学术理论与实务操作中都为有效的广泛运用，在这一方面争议不是很大。
二、网约工劳动权益保障的最新研究成果
按照我国现行法律制度，劳动关系的存在是劳动者依法享有劳动保障的前提。网约用工因其保留了一定的劳动关系特征，又与劳务关系、承揽关系等民事法律关系具有一定的相似性，使涉网约工劳动争议与传统劳动争议相比，具有争议焦点新、涉案主体多、争议解决难、社会影响大等典型特征。
一种观点认为，平台经济灵活就业人员与平台企业一般不存在人格从属关系，不宜认定为劳动法上的劳动者，但是长时网约工依赖平台提供的工作机会生活，与其存在经济从属性，应当引入“类雇员”概念。
另一观点认为，劳动关系概念和判定标准具有较强的弹性和适应性，已然可以囊括网络共享经济模式下的劳动关系，对其进行调整和补强即可加以平衡。
面对共享经济新形势，承认国家、企业和劳动者之间的利益分化是改革的必然要求，全盘返回遵守劳动纪律义务的原初含义是不切实际的。因此，现阶段后一观点属于主流观点。
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05 结语
本期商法学年报，就我们关注的商法学术领域进行了总结。在“以理论指导实务，以实务丰富理论”理念的指导下，我们发现，我们学习的学术内容在律师办案过程中已经形成了学术与实践的良好互动，也推动了律师和法官、检察官等法律从业者的对话交流。就我们自身而言，获益颇多。
经过一年的训练，我们基本掌握了，快速阅读学术文献，抓取重点的能力。这也成为了我们团队学习的日常项目。随着我们通商书会计划的推进，相信，我们会以更加优质的内容和更好的方式，帮助法律从业者们更多关注到学术的内容。
以上分享，希望对你有所帮助，也感谢你的支持。
法学研究(法学研究生考哪些科目)
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